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La Constitución del '49, en el eje del debate

Mauro benente será uno de los disertantes que participará en las jornadas que serán el 8 y 9 de mayo en la Facso.
martes, 07 de mayo de 2019 · 21:09

El 8 y 9 de mayo se llevarán adelante unas jornadas para debatir la Constitución del '49. Serán en la Facultad de Sociales de la UNSJ. Uno de los disertantes es Mauro Benente. El abogado habló con Tiempo de San Juan y opinó sobre el tema.

¿Cómo surgió la idea de trabajar en un libro académico sobre la CN de 1949?
En general, desde el Instituto Interdisciplinario de Estudios Constitucionales de la UNPAZ, tratamos de ocupar espacios de vacancia en la producción académica, y hacerlo desde una perspectiva no
conservadora. En particular, sobre la Constitución de 1949 habíamos encontrado una doble
vacancia: por una parte, una escasez de trabajos; por otra parte, una falta de abordajes por fuera
de los polos de la maldición y la bendición. Los escasos trabajos oscilan en presentar a la
Constitución de 1949 como la definición de Palacio en el mundial de Brasil, o como el gol del Diego
a los ingleses, y para nosotros estos polos son muy extraordinarios. Nos parecía importante
escribir un libro sobre la Constitución de 1949 bien jugado, sin esas jugadas raras que,
paradójicamente, se transformaron en normales en la producción teórica sobre el tema.

-En general, dicha Constitución no suele ser estudiada en las Facultades de Derecho del país, y
existe un desconocimiento bastante generalizado sobre su contenido ¿A qué consideras que se
debe ello?

No estoy muy seguro, pero tengo dos intuiciones. La primera, y la más obvia, es que gran parte de
los profesores y las profesoras son anti-peronistas. Y la gran mayoría no son anti-peronistas
porque denuncian el componente conservador que tenía parte del peronismo de fines de la
década de 1940, sino porque son incluso más conservadores y conservadoras. Son iguales de
conservadores y conservadores en materia moral, pero además no están comprometidos y
comprometidas con la justicia social.

La segunda, y creo que es la más importante, indica que, en general, quienes escriben sobre
derecho constitucional hacen resúmenes de fallos de la Corte Suprema. Casi todos los manuales y
tratados de la disciplina son una colección de resúmenes de sentencias, resúmenes muy parecidos
a lo que se lee en recursos extraordinarios, en sentencias de cámara, y en otros escritos judiciales.
En sus pronunciamientos, la Corte no cita a la Constitución de 1949; y no creo que sea muy
estratégico incluir a la Constitución de 1949 en un escrito judicial, por ello no se enseña. Es cierto
que hay un potente desconocimiento de la Constitución de 1949, pero tampoco se enseña qué
cosas se modificaron en 1860 respecto de 1853, ni se enseña que la reforma de 1860 fue
inconstitucional. El problema, en términos generales, es que se reduce la enseñanza del derecho a
una preparación para escribir escritos judiciales y sentencias con escasa reflexión y densidad.

-¿Por qué eligieron el nombre “La Constitución Maldita?
El nombre tiene una clara intertextualidad con la obra de John William Cooke. En 1971, en su libro
Peronismo y revolución, sostenía que el peronismo era un “hecho maldito de la política argentina”.
Para Cooke el peronismo plebeyo ponía en crisis el status quo, y eso atemorizaba a las clases
dominantes. Yo tengo algunos matices con esta lectura del peronismo, pero sí creo que se puede
trazar un nítido paralelismo: la Constitución de 1949, la declaración de derechos del trabajador, la
intervención del Estado en la economía, genera algo de temor en ciertos espacios dominantes, y
por ello es constantemente maldecida.

El capítulo que vos escribiste personalmente se titula “Por un constitucionalismo de izquierdas. El
legado, bueno y malo, de la Constitución de 1949”. Resumidamente, ¿Cuál es para vos el mayor
legado positivo y que cual el negativo?

En mi capítulo trato de hacer un uso emancipatorio del proceso constituyente de 1949. Es decir,
traer a la actualidad algunos aspectos que nos permiten pensar el presente y el futuro. Esta
aclaración me parece importante, porque si el foco no estuviera en el presente y en el futuro,
algunas de mis observaciones podrían ser anacrónicas.

Destacaría dos legados positivos: por una parte, la participación –aunque minoritaria- de no
abogados en la Convención. Para muchos y muchas es un escándalo que quienes no son
abogados/as opinen sobre temas constitucionales. Personalmente, y aquí sigo a Jacques Rancière,
me resulta muy interesante la idea democracia como un escándalo, y de concebir una asamblea
constituyente escandalosamente democrática, en la que participen quienes supuestamente no
tienen título para participar. Por otra parte, la idea según la cual, si la economía no la dirige el
Estado la dirigen las grandes corporaciones. Si bien yo no trazaría una dicotomía tan tajante, me
parece que esa concepción nos habilita a pensar un derecho constitucional que limite el poder de
las grandes corporaciones.
De los aspectos negativos, destaco algunas cuestiones puntuales (que claramente tienen raíces
estructurales) y una más estructural. Respecto de las puntuales, hay una concepción patriarcal de
la familia, no se incluye el derecho de huelga, y se agregan los estados de prevención y alarma
como mecanismos para suspender ciertas garantías. Respecto de la estructural, me interesa
pensar mecanismos de vinculación entre la democracia representativa y las organizaciones de
base. Sobre esta idea de democracia, que Poulantzas ha denominado socialismo democrático y
García Linera gobierno de los movimientos sociales, la Constitución de 1949 no ofrece nada
interesante. Más bien, varios constituyentes y legisladores, y el propio Cooke en el debate
parlamentario, mostraban como un mérito aquello que para mí es una tragedia: no reformar los
aspectos sustanciales del sistema representativo.

¿Consideras que actualmente es necesario llevar adelante una reforma de nuestra CN?
La respuesta es afirmativa, pero con algunas aclaraciones. Lo que me gustaría es que se forme un
bloque de poder emancipatorio, nacional y popular, de izquierdas. Y si este bloque se forma, que
avance en una reforma constitucional. No porque la Constitución sea una herramienta que
resuelva todos los problemas, sino porque creo que en las disputas políticas y sociales es
estratégico tener al derecho lo más cerca de los sectores oprimidos y lo más lejos de los sectores
dominantes.

-En caso de que consideres que es necesaria una reforma a nuestra CN ¿Qué reformas consideras
necesarias en la parte orgánica de nuestra CN?

No me siento tan cómodo con la separación entre parte orgánica y parte dogmática de la
Constitución, pero aceptándola, me parece que son importantes tres ejes de reformas. En primer
lugar, y esto es lo que me resulta más difícil para pensar –pero más urgente para hacer-, creo que
hay que incluir a los grandes poderes económicos como poderes a limitar y a regular. La limitación
y regulación no puede ser solamente respecto del poder del Estado. En segundo lugar, entiendo
que hay que diseñar dispositivos que vinculen las instituciones de la democracia representativa
con organizaciones de base. En tercer lugar, creo que hay que reformular el Poder Judicial, y para
ello hay que tener presentes tres aspectos.

El primer aspecto indica que es necesario fragmentar la estructura judicial porque las funciones
que cumplen son muy distintas: es muy diferente tener la facultad para investigar funcionarios
públicos, que resolver una sucesión en la que no hay controversias, u homologar un divorcio. En
esta tarea de fragmentación, y acá me van a odiar mis colegas abogados/as porque pierden parte
de sus negocios, creo que una parte de los trámites en los cuales solamente el juez o la jueza da
una conformidad, deberían pasar a una esfera administrativa. Por otra parte, en esta lógica de
fragmentación, me parece que deberíamos pensar mecanismos de selección y remoción de jueces
y juezas teniendo en cuenta la particularidad de cada uno de los fueros. No podemos tener
mecanismos similares para seleccionar, controlar y remover jueces y juezas, para fueros tan
distintos como el civil de familia, los tribunales orales, los que resuelven concursos de grandes
corporaciones, y los que investigan delitos cometidos por funcionarios.

El segundo aspecto se vincula con los mecanismos de selección, rendición de cuentas,
participación popular en la selección y rendición de cuentas, y periodicidad de los cargos. Esta
discusión debería vincularse con el punto anterior, pero el esquema actual de cargos vitalicios sin
obligación de capacitaciones continuas, y sin rendición de cuentas, no debería ser la primera
opción, sino la última y para casos debidamente justificados. El segundo aspecto, entonces, sería
transformar en excepción lo que hoy es regla.

El tercer aspecto debería quitar de los jueces y juezas la última palabra en materia constitucional.
En general, el sistema alternativo que se plantea es el del reenvío, de origen canadiense y que
aquí, por ejemplo, funciona en la Ciudad de Buenos Aires. De acuerdo con el sistema de reenvío,
una vez que los máximos tribunales declaran inconstitucional una norma, el Parlamento puede
revocar esa declaración. Yo creo que sobre la base de este sistema se pueden hacer algunos
ajustes –por ejemplo, dar intervención al Parlamento antes que el caso llegue a Corte para que la
dilación del proceso no sea una herramienta para no cumplir una ley, dar intervención a jurados
populares que opinen o decidan sobre ciertos aspectos, etc.-, pero siempre en el camino es quitar
del Poder menos democrático la última palabra sobre la Constitución.

Autores de reconocido prestigio, como Roberto Gargarella, han manifestado que la ampliación de
Derechos en la parte dogmática de nuestra Constitución, manteniendo la misma estructura
orgánica del poder y en particular a los jueces como garantes últimos de la aplicación efectiva de
dichos Derechos, implica cierta contradicción. Es decir, tenemos un gran plexo sobre Derechos
Humanos, pero el poder menos representativo (el Judicial) es el encargado último de su aplicación
y a su vez acrecentamos la influencia de dicho poder ¿Qué opinión tenés sobre esas reflexiones?

Tengo muchas diferencias con este enfoque, y además pienso que varias de las conclusiones
carecen de sustento empírico. Efectivamente, en La sala de máquinas de la Constitución,
Gargarella plantea que en los últimos años las Constituciones se vienen cargando de derechos,
pero se mantiene intacta la estructura de poder. Mi gran diferencia de enfoque con Gargarella, y
creo que se explica porque él es más cercano al liberalismo y yo al marxismo, es cuál es esa
estructura de poder, cuál es esa sala de máquinas. Para Gargarella es el poder del Estado, y en
particular la distribución de funciones entre el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. Yo creo que hay
varias estructuras de poder, y la más importante –aunque no determinante- es la económica. Si
esto es así, al menos para el caso de Bolivia, es falso que las constituciones no hayan modificado
las estructuras de poder. Hoy Bolivia tiene en su Constitución varias limitaciones –a mi me
gustarían otras más- al poder económico: limitaciones al latifundio, propiedad estatal de recursos
estratégicos, las empresas transnacionales tienen deber de reinvertir sus dividendos, se impiden
las prórrogas de jurisdicción, etc.

Ahora bien, asumiendo su propio enfoque, Gargarella plantea no solamente que se mantiene
intacta la sala de máquinas de las constituciones, sino que el hiperpresidencialismo atenta contra
la efectiva realización de los derechos que se declaran en la parte dogmática de la Constitución.
Esta poderosa afirmación tiene enormes problemas, que resumo en tres:

1. En primer lugar, el concepto de hiperpresidencialismo creo que es incorrecto. En el lenguaje de
la ciencia política, presidencialismo indica la elección directa del poder ejecutivo por un mandato
fijo (por oposición a los parlamentarismos, que donde el ejecutivo no se elige de modo directo y
no tiene mandato fijo). Agregar hiper a esta descripción no resulta apropiado.

2. Muchas de las críticas de Gargarella se asientan en la obra de Nino, quien retoma trabajos de
Juan Linz –a quien Gargarella también cita-. En los años ochenta, Linz presentaba al
presidencialismo como el factor más importante, e incluso la causa, de la inestabilidad de América
Latina. Creo que ya en los ochenta era inadmisible un trabajo, como el de Linz, que ni siquiera
mencionara a las embajadas de los Estados Unidos como factor relevante para explicar las
dictaduras en la región. Ya por esta razón habría que descartar el enfoque de Linz, retomado por
Nino. Ahora bien, muchas de las afirmaciones que hacía Linz fueron falseadas por la ciencia
política. Si Linz planteaba que la caída del/la Presidente/a traía como consecuencia la caída de
todo el régimen democrático, los trabajos de Aníbal Pérez Liñán muestran que desde los años 90,
las crisis de los/as Presidentes/as son canalizadas por los Parlamentos –sea porque nombran
sucesores, sea porque los/as destituyen por juicios políticos y asumen los/as vices-, y no hay tal
caída del régimen. Asimismo, si Linz creía que el Presidencialismo no permitía los gobiernos de
coalición, Daniel Chasquetti se ha encargado de demostrar –abarcando el período 1978/2007- que
el Presidencialismo no ha sido un obstáculo para formar coaliciones de gobierno. Gargarella
retoma las conclusiones de Nino y de Linz, que han sido –al menos en una buena parte-
debidamente falseadas.

3. Sostener que el Presidencialismo impide la realización efectiva de derechos humanos no puede
ser una afirmación meramente especulativa, sino que necesita de un contraste empírico
cuantitativo, porque es una afirmación con pretensiones de generalidad. En La sala de máquinas…,
no hay ningún contraste empírico con esas características. Además, pero eso es otra discusión, yo

no creo que se puedan aislar todas las variables económicas, sociales y políticas, y avanzar en un
estudio en vistas de corroborar si efectivamente el Presidencialismo impide tal realización.
Por otra parte, en La sala de máquinas…, también se plantea que recargar las Constituciones de
derechos implica recargar al Poder Judicial, el menos democrático. Yo comparto, pero solo
parcialmente, porque creo que los derechos tienen una dimensión institucional, pero también otra
simbólica. Para tomar un ejemplo: que el agua sea un derecho, habilita a presentar acciones
judiciales, pero también dota de legitimidad –política, cultural, simbólica- a las organizaciones
sociales que luchan para que el agua no sea una mercancía. Incluso sin reformar las estructuras
judiciales, dotar a las constituciones de derechos es dotar de legitimidad a los reclamos históricos
de sectores postergados.

Más allá de que cada país es diferente, ¿Consideras que es posible aplicar institutos del nuevo
Constitucionalismo Andino en una posible reforma Constitucional en la Argentina?
Sí. En primer lugar, rescataría la participación popular de estos procesos constituyentes,
particularmente del boliviano, donde en la Asamblea se enunciaba sistemáticamente: “estamos
aquí los excluidos y las excluidas de siempre, los y las que nunca habíamos estado”. Sin dudas
hubo obstáculos a esa participación popular, algunas reprochables al MAS, la mayoría a la derecha
elitista y racista nucleada fundamentalmente en la denominada Medialuna. En segundo lugar, más
que un instituto particular, rescataría un concepto: pensar la Constitución como una herramienta
para salir (y no retornar) a la larga noche neoliberal.

Si tuvieses que resumir en dos oraciones, porqué es importante la producción académica sobre la
CN del 49 ¿Qué dirías?

Creo que la producción académica es importante, más allá del tema, si nos ayuda a pensar
distinto. Si nos ayuda a limpiar nuestras lentes incluso cuando no tenemos dudas que estamos
viendo a la perfección.

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